Qué hacer si me han aprobado la residencia y trabajo y el empleador no me contrata

Te explicamos qué pasa en el caso de que, siendo extranjero en España, hayas obtenido una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o un arraigo social pero el empleador decide no contratarte

Uno de los requisitos para obtener ya sea una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial, o una modificación de estancia de estudios a residencia y trabajo, o un arraigo social con contrato de trabajo, es que se presente una oferta de trabajo suscrita por una persona física o empresa española. Si la oficina de extranjería correspondiente (o la Generalitat de Cataluña, en los casos en los cuales sea competente para ello) concede la autorización, condiciona su validez a que efectivamente se celebre dicho contrato y a que le den de alta en la Seguridad Social.

Desafortunadamente cada día se dan mas casos en los cuales en definitiva dicho empleador decide no contratar al ciudadano extranjero y, en consecuencia, no darle de alta en la Seguridad Social, por lo que la autorización concedida pierde validez. Esto suele suceder porque entre la solicitud y la concesión del permiso transcurren varios meses, y en ese ínterin el interés del empleador ha cambiado (porque tuvo que llenar la vacante, o porque ya no es necesaria, por ejemplo).

Desafortunadamente no es posible que obligues al empleador a cumplir con la oferta, sin perjuicio de que pudieses demandarlo ante la jurisdicción social por daños y perjuicios, lo que resultaría lento y complicado y no resolvería lo que realmente buscas, que es la autorización para residir y trabajar en España.

¿Significa entonces que quedas desamparado? No necesariamente

En efecto, la normativa de extranjería prevé formas de solucionar el problema, como explicamos de seguidas.

El caso de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo

El Reglamento de la Ley de Extranjería señala que el empleador que solicitó la autorización inicial de residencia y trabajo debe comunicar a la oficina de extranjería (o Generalitat de Cataluña, según sea el caso), dentro de los 15 días desde que el extranjero entró en territorio español, la no posibilidad de inicio de la relación laboral.

A partir de esta comunicación, se abre un plazo de 45 días en el cual puedes conseguir un segundo empleador, que podrá solicitar la autorización para contratarte. Obviamente, este debe cumplir con los requisitos para el otorgamiento de la autorización: una oferta de trabajo que reúna los requisitos mínimos requeridos por la legislación laboral, que el empleador esté dado de alta en la Seguridad Social y esté al día con sus obligaciones con dicho ente, y que cuente con capacidad económica suficiente para pagar los salarios del futuro empleado.

Esta solicitud debe ser resuelta en un plazo de 15 días, operando en este caso el silencio administrativo negativo si no se dicta una resolución en dicho plazo.

Adicionalmente, puedes obtener una constancia de la oficina de extranjería, para que puedas inscribirte como solicitante de empleo en el Servicio Público de Empleo competente (que en teoría debería tratar de buscarte un empleo adecuado a tus habilidades).

El caso de las modificaciones a permiso de residencia y trabajo inicial

Si se trata de una modificación de una autorización de estancia a permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, o de una modificación de residencia sin permiso de trabajo a residencia y trabajo por cuenta ajena, por ejemplo, aunque el Reglamento no tiene una regulación expresa para el caso de que no te contrate el empleador que solicitó la modificación, se entiende que debe aplicarse supletoriamente el procedimiento explicado en los párrafos anteriores, en el sentido de que también te concedan un plazo de 45 días para conseguir un nuevo empleador. En este caso, los 15 días dentro de los cuales el empleador inicial debe notificar que no te contratará, comenzarían a correr desde la fecha de la notificación de la resolución que te concedió la modificación.

El caso del arraigo social con contrato de trabajo

Aunque ni la ley ni el reglamento de extranjería tampoco tienen una regulación expresa, existe una instrucción de la Dirección General de Migraciones, que se dictó motivada por la situación de emergencia del Covid pero que no ha sido derogada, que contempla este supuesto.

En este caso, si el empleador no cumple con su obligación de comenzar la relación laboral ni darla de alta en la Seguridad Social, tienes el derecho a presentar un nuevo contrato, con otro empleador, dentro de los 45 días siguientes a la notificación de la aprobación de tu arraigo social.

Igualmente, el nuevo empleador debe cumplir con los requisitos para el otorgamiento de la autorización: una oferta de trabajo que reúna los requisitos mínimos requeridos por la legislación laboral, que el empleador esté dado de alta en la Seguridad Social y esté al día con sus obligaciones con dicho ente, y que cuente con capacidad económica suficiente para pagar los salarios del futuro empleado.

Si no te es posible presentar un nuevo contrato de trabajo, podrías solicitar el arraigo sin contrato de trabajo en ese plazo presentando un informe de arraigo, que recomiende el otorgamiento del arraigo social ya sea porque cuentas con medios económicos propios, o con familiares directos que los posean.

Responsabilidad de empleador por el incumplimiento

Además de ser responsable conforme a la legislación laboral por los posibles daños y perjuicios que te ha causado el empleador que solicitó tu permiso de residencia y trabajo pero no honró la oferta de trabajo y, en consecuencia, no dio de alta el contrato de trabajo en la Seguridad Social, la propia Ley de Extranjería considera este comportamiento como una falta grave, sancionable con multa de 501 a 10.000 euros.